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我国非羁押性刑事强制措施应引进保释制度

来源:网络  作者:未知  时间:2015-03-07

河南省第七届公检法司法律理论研讨会论文

我国非羁押性刑事强制措施应引进保释制度

河南紫弦律师事务所 杨庆辉

【摘 要】我国正处在变革时期,贫富分化导致的社会矛盾激化,进而引发了大量刑事案件的发生。刑事强制措施中的羁押数量呈不断上涨趁势,超期羁押现象更是无法杜绝。如何减缓这种司法实务中不堪重负的局面,我们法律人谁也不能袖手旁观。本文试图通过对我国现行刑事强制措施制度中羁押性强制措施存在的负面影响和非羁押性强制措施的力度不足,分析、比较、论证国外的非羁押性保释制度,提出借鉴建议,供立法参考。

【关键词】非羁押 措施 保释

我国1996年刑事诉讼法的修订使得刑事强制措施制度向着法制化的目标迈进了一步,然而,这一制度在司法实践中的实施效果并不尽如人意,基本呈现出作为拘留和逮捕的必然后果的羁押率高,而非羁押的取保候审、监视居住适用率低的情况。笔者认为,在强制措施制度方面,目前这一制度的适用现状出现了一些落伍的问题,把现有的强制措施与国外先进经验进行比较,并认真分析产生这些问题的原因,进而寻找出一种既符合诉讼原理,又便于实际操作的行之有效的修改方案,是每一个关心我国刑事司法制度建设者的应有之责。 一、我国现行刑事强制措施的缺撼

修订后的《刑事诉讼法》规定的五种强制措施可分为两大类:一类是羁押性强制措施,包括拘留和逮捕;另一类为非羁押性强制措施,即拘传、取保候审和监视居住。 1、羁押性强制措施所谓羁押性强制措施,是指司法机关对于现行犯或犯罪嫌疑人在一定期限内依法剥夺其人身自由并予以羁押的强制方法。作为羁押性强制措施,拘留和逮捕在保障刑事诉讼顺利进行以及防止犯罪嫌疑人发生新的危害社会的行为方面发挥了重要的作用。但是,由于羁押性强制措施是以在一定期限内限制人身自由为内容,就好比一柄\"双刃剑\",正确实施,就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务;而错误实施,则会侵犯公民的人身自由权。 我国羁押性强制措施在司法实践运行中已呈现出羁押扩大化的趋势。主要表现为: ⑴、刑事拘留被广泛适用,成为逮捕的前置程序 司法实践表明, 公安机关提请检察机关审查批准逮捕的案件绝大部分都先行拘留,并且刑事拘留的适用已经达到较为普遍化的程度,几乎所有由公安机关侦查的案件中,刑事拘留都成为逮捕的前置程序。 造成刑事拘留被广泛适用的原因主要有: ①机制原因。我国的刑事拘留由负责侦查的公安机关或检察机关自行加以授权和适用,而不是由无利害关系的中立机构或者第三人决定。在这种背景下,侦查机关出于便利诉讼正常进行的考虑,往往更倾向于适用刑事拘留措施; ②观念原因。在我国刑诉法没有赋予犯罪嫌疑人沉默权的情况下,侦查机关长期以来已经形成了\"以口供为中心\"的侦查模式,也非常习惯于在将犯罪嫌疑人羁押起来的情况下展开调查活动。这样做,一方面可以彻底控制犯罪嫌疑人,避免出现犯罪嫌疑人不能按时到案、干扰证人或其他情况的发生;另一方面可以弥补办案期限不足的问题,从而为犯罪证据的收集,尤其是犯罪嫌疑人口供的获得赢得更多的时间;③立法原因。《刑事诉讼法》关于刑事拘留的适用条件规定得较为宽泛和灵活,客观上为公安机关广泛适用这一措施创造了条件。⑵、逮捕适用率过高 形成的原因归纳起来主要有以下几个方面: ①、从执法的角度讲,对于逮捕条件的把握,主要在证据要件而非逮捕的必要性要件上。 《刑事诉讼法》第60条规定:\"对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危害性,而有逮捕必要的,应依法逮捕\"。由此可见,适用逮捕必须满足三个方面的要件,即证据要件、刑罚要件、必要性要件。但笔者通过对近几年审查批捕部门批捕的案件进行调查后发现,在实践中,无论是公安机关的侦查人员还是检察机关的审查批捕人员,更多考虑的是逮捕的前二个条件,即\"构罪即捕\",而忽略逮捕的第三个条件\"有逮捕必要\";②从立法本身的角度讲,强制措施的体系不够完善也是造成逮捕适用率居高不下的一个重要原因。主要表现在替代羁押的强制措施种类较少,且适用范围上过于狭窄,发挥的效力不明显。 我国刑事诉讼法规定了三种非羁押性的强制措施,即拘传、取保候审、监视居住。(这三种非羁押性措施在司法实践中的不足,见后面的相关介绍);③从传统观念角度讲,视高逮捕率为体现打击力度。 在老百姓传统的、感性的法律意识中,认为逮捕就是认定犯罪嫌疑人有罪,把实体意义上的处理与程序意义上的处理相混淆,把逮捕率作为体现打击犯罪力度的重要标志。例如,以召开公开逮捕大会的形式表明国家在一个时期内对某种犯罪的打击力度。甚至一段时期以来,司法实践中,公安部门以下达硬性指标的方式,将\"抓人\"多少作为内部业务考核的一项重要内容,检察机关内部也将控制不捕率作为检验逮捕质量高低的标准予以评判。 ⑶、拘留、逮捕后的司法救济程序不到位 我国对拘留、逮捕后的司法救济程序主要有两种:一是公安机关、检察机关采取拘留、逮捕等强制措施后,羁押超过法定期限的,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人等有权要求释放被羁押者或依法变更强制措施。但是,在申请程序上是由申请人向做出原决定的机关提出解除申请,由原机关采取行政化的审查方式,在全封闭的状态下自行审查、自己决定。而且对于公安机关、检察机关所做出的决定,申请人既无权向公安机关、检察机关的上一级机关申请复议或者继续申诉,更无权向人民法院申请司法救济,因为立法明确规定\"公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为\",不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 ,二是对错误拘留和逮捕规定了国家赔偿的救济手段。根据《国家赔偿法》第15条第1项、第2项的规定,对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;对没有犯罪事实的人错误逮捕的,受害人有取得赔偿的权利,但这种国家赔偿的救济手段只是一种事后的补偿救济。 由此可见,我国法律规定的拘留、逮捕后的司法救济程序不到位,不仅缺乏力度,而且渠道不畅通。犯罪嫌疑人不服逮捕决定没有任何手段可资救济,倒是公安机关如不服不批捕决定还可申请复议、提请复核。2、非羁押性强制措施所谓非羁押性强制措施,是指司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的以不限制其人身自由为形式的特定强制办法。其特点在于强制力度较弱,但更加突出体现了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想,是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障人权双重价值目标的有机结合。我国刑事诉讼法中确立了拘传、取保候审、监视居住三种非羁押性强制措施,但在实践中,由于缺乏监督制约机制,权力滥用现象严重。主要表现在 :⑴、拘传在实践中很少被适用,因此在替代羁押性强制措施方面的作用不很明显。 拘传作为强制传唤犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的措施,一般都发生在案件侦查初期,且在法律上受到严格的限制,在司法实践中,无论是公安机关,还是检察机关的自侦部门很少适用这一强制措施。主要原因有两个: ①从执法的角度讲,是由拘传的性质决定的。根据我国《刑事诉讼法》的规定,拘传是公安、司法机关对于没有被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人,强行其到指定的地点接受讯问的强制方法。且拘传只能适用于已经被立案侦查的犯罪嫌疑人。也就是说,立案前一般不得采取强制措施。然而在司法实践中,侦破案件的通常做法是\"不破不立\"、\"先破后立\"。况且,对于已被刑事立案的犯罪嫌疑人,只要符合拘留逮捕条件的,可以直接拘留、逮捕;对于不需要拘留、逮捕的,可以直接采取取保候审或监视居住的强制措施, 此外,根据《人民警察法》第9条的规定,公安机关在采取刑事拘留之前,还有权实施继续盘问和留置措施,所以没必要再对犯罪嫌疑人采取拘传的强制措施;②从立法本身讲,对拘传规定的过于笼统,不便与司法实践操作。表现在: 1、对拘传的程序、适用对象等均未做出明确规定。2、将传唤和拘传规定在一起,体现不出二者的区别。3、未明确两次拘传之间的间隔时间。⑵、取保候审整体适用率低,且局部集中情况突出 。产生这种取保候审普遍适用率低,且局部集中情况突出的现象,笔者认为主要存在两个方面原因: ①观念原因。 在实践工作中,办案机关尤其是公安机关的具体工作人员,往往不是从保障人权的方面去理解,而多是从方便诉讼的角度去考虑,对\"不致发生社会危险性\"的情况作扩张性理解,为防止犯罪嫌疑人逃跑、妨碍侦查和审判, 从职业观念上倾向于能拘留就拘留、能逮捕就逮捕,而并不考虑尽可能取保候审。而在大多数办案人员的观念中,都是当案件出现事实不清、证据不足的情况时,取保候审才被适用,以防止错拘、错捕; ②立法原因。 在立法中,符合《刑事诉讼法》第51、60、65、69、74条之规定情形之一的,均规定为\"可以\"取保候审,这就使得司法机关的自由裁量权得以扩大,出现了选择适用的非唯一性和非强制性。这种任意性的选择说明在适用取保候审制度问题上,我国采用的是严格的审批主义做法。 也就是说,当犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审时,除了要具备法律规定的条件以外,还必须要经过有关公检法机关的审查批准,并且当事人对于不批准的决定无权申请复议或者申诉,没有任何救济的权利;③适用原因。1、由于犯罪嫌疑人、被告人无权选择取保候审的适用方式,而法律对保证人监督缺乏规定,致使保证金方式滥用,地区数额呈现明显差异。就适用方式而言,立法明确规定了保证人保证和保证金保证这两种方式。但由于公、检、法各机关所制订的规则不统一,以及现实中切实存在的地区经济差异,使得实践中对于这两种具体方式的操作存在很大问题。2、三机关重复取保候审现象严重 。刑事诉讼法第58条之规定:\"人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。\"而对于这\"十二个月\"却有不同的理解,以最高检和公安部的司法解释为代表,认为公、检、法各机关自己对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审最长分别不得超过十二个月,即三机关各自十二个月。依照这种解释,取保候审最长期限可达三年,显然与保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权益的法治精神相距甚远。⑶、监视居住几乎在实践中很难被适用,即使采取也常流于变相羁押形式 。监视居住是司法机关为保证刑事诉讼的顺利进行,依法将犯罪嫌疑人、被告人的活动区域予以限制,并加以监视的一种强制措施。由于立法的不完善以及执法的偏差,监视居住在适用中出现了一些不容忽视的问题,已在一定程度上影响和阻碍了这项措施的顺利实施。①监视居住的执行场所不符合法律规定,公安机关的监视居住地点绝大多数为拘留所和局(所)留置室;②监视居住的执行错位,检察机关大多没有按照法律的规定将监视居住对象交给公安机关执行,而直接由自己越位行使了这一职权;③监视居住措施被滥用,有的办案单位对一些不构成犯罪的卖淫嫖娼人员也采取监视居住措施,交钱即放人;④打击处理率低,客观上造成了立案多、报捕少、起诉更少这样一个刑罚打击率较低的局面;⑤监视居住超期现象比较严重,因此这种形式的“监视居住”对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的损害,无异于人们常说的“超期羁押”。世界上多数国家没有监视居住这一制度,只有德国、意大利、奥地利等大陆法系中的少数国家有类似规定。 3、羁押性强制措施的负面作用现阶段以侦查为中心的刑事诉讼构架使侦查机关承担全部的收集证据责任,而侦查机关往往把对犯罪嫌疑人的羁押作为弥补侦查期间侦查活动、手段、能力、技术等的不足和保证获取有罪证据的有效手段。在刑事诉讼中正确及时地适用羁押,可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪。而对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕,则具有很大的危害性:①.缺乏人文关怀。人类已进入二十一世纪,随着经济的发展,上层建筑也在随之发生着变化。仅从法律方面看,世界各国的法律都开始注重法律对人的关怀。这是司法进步的标志,我国正在进行的司法改革在很大层面上正在向这一方面迈进。对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕,剥夺其在法院审理前的人身自由,没有劳动和娱乐,在看守所监号的狭小空间中,与更为严重危险的犯罪嫌疑人在一起,这当然是与人文关怀背道而驰的。②.浪费司法资源众所周知,我国的司法资源还很有限。仅就看守所来说,许多地方的看守所地方很小,监仓数量有限,而且很窄小,容纳不了多少人。因此,常常出现这样的景象,当被捕的人太多的时候,看守所只能容纳羁押八个人的监仓里,却羁押了近二十人,致使羁押人员晚上只能坐着睡觉,客观上侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的休息权利,也不利于看守所的管理及羁押人员的卫生、健康等。也就是说,将这些不必要逮捕的人采取羁押措施,国家还要拿出相应的补贴及看管费用,实际是一种浪费。③.不利于犯罪嫌疑人、被告人的改造我国刑法,乃至与之配套的刑事诉讼法,其目的除了惩罚犯罪,通过对犯罪人本人的处罚,达到特殊预防,并警示他人外,还有一个改造、教育的功能,这就是改造、教育当事人,使其改邪归正,回归社会。而对于不必要逮捕的犯罪嫌疑人,采取逮捕这种严厉的强制措施,在客观上会在其心灵深处投下阴影,不利于其今后顺利地回归社会。④.不利于社会效益过去执法机关的人员或许都遇到过这种情况,即“抓了一个人,跨了一个厂”,或“捕了一个人,合同订不成”。这种情况使执法人员非常困惑,他们是依法办事、依法捕人的,可是如此严重的后果,如此重大的经济损失,也是他们不愿看到的。究其原因,除了其他因素外,不必要逮捕掌握的不好,强制措施选择不当,是个重要的原因。⑤.不利于最大限度地保护当事人的合法利益。这是基于:(1)不必要逮捕应当属于当事人的权利,而非司法机关的权力。过去我们比较突出强调打击犯罪,仅仅把检察机关看做惩治犯罪的国家机器。但在法治社会的诉讼活动中,还有很多复杂的法律关系、法律利益是需要关注和考虑的。特别是刑事诉讼法修改以后,诉讼参与人的合法权益在法律上有了明确的规定,更充分、更全面地保障各方面诉讼参与人的合法权益,成为现代法治对司法工作提出的一个鲜明要求;(2)不必要逮捕的犯罪嫌疑人尚未经法院审理定罪,从法律上讲,他(她)还是个“无罪”的人,因此除非十分必要,不应当剥夺其人身自由。⑥、对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕也不利于无罪推定原则的更好贯彻,不利于减轻检察环节的国家赔偿压力。[page]

二、保释——非羁押性强制措施的新潮

1、保释概述保释,在刑事司法领域,是指对于未被判处刑罚的犯罪嫌疑人或被告人所采取的一种非羁押性质的强制措施,即对被逮捕人以具结、保证人保证或财产、金钱为担保条件等方式获得释放,同时被要求在随后的诉讼程序中按照指定的时间、地点到案的措施。 目前,英美法系的国家保释制度已相当成熟和发达。以英国为例,英国现代保释制度始于1679年颁行的《人身保护令法案》,现行的《保释法》颁布于1976年,此后保释制度又经过了近30年的发展。依据英国法律规定,保释必须坚持三项原则:一是保护公众,即通过防止犯罪嫌疑人重新犯罪来保护公众利益免受不法侵害;二是保护证据,即防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人,妨害司法程序的正常进行;三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃,即保证犯罪嫌疑人、被告人在开庭时能按照要求出庭受审,避免因其逃跑而再花费大量的人力物力去追逃。因此,在下列三种情况下,法官可以作出拒绝保释的决定:(1)有足够的理由相信嫌疑人不会按照保释要求出庭;(2)有足够的理由相信嫌疑人可能进一步犯罪;(3)有足够的理由相信嫌疑人会威胁、干扰、伤害证人,妨害司法程序的正常进行。英国保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。无条件保释,就是让犯罪嫌疑人出具一个保证书,保证不妨碍侦查和不逃避审判,嫌疑人在保证书上签字后就可以回家等待审判。一般情况下,犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化,无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释,就是法官在决定准予保释之前,宣布几条要求,当嫌疑人表示愿意遵守这些条件后,才可以保释回家。这些必要的条件主要包括:在指定的地点居住;宵禁(通常在指定的时间,在住址内);在某一具体的时间向警察署汇报;不直接或间接地接触控方证人;远离指定的区域或位置;上交护照;缴纳保证金;接受电子监视器的监视和毒品测试等。对于某些很严重的犯罪,则不允许保释。 我国学者普遍认为,英美保释制度深深根植于英美对抗制诉讼模式和自由主义的历史传统中,自由理念、无罪推定、权利保障是保释制度得以维系和发展的三个基石性理念:其一,自由理念是保释制度的哲学基础——保释是一种权利而非一种特权,它与“人生来是自由的”这一天然权利是联系在一起的。作为保障审前自由的被拘禁者的保释权,是刑事诉讼被告人人权中至关重要的一部分。保释权所保证的刑事诉讼中的自由之所以如此重要,不仅是因为它实现了人的最低层次的自由即人身自由,而且它还通过被告人对自己身体、意志的支配,不受限制地实现诉讼过程中的其他权利,并通过这些诉讼权利的行使,从而使自己尽快从诉累中解脱出来。其二,无罪推定是保释制度的宪政基础。就理念的层面而言,无罪推定的意义在于国家公权力实施必须对所有公民一视同仁,包括对国家、政府怀有敌意的犯罪者,在未被犯罪标签化之前,公权力不得武断地对其某些权利进行剥夺或限制。现代保释制度所保证的保释权,正是基于这一理念促进涉嫌人或受审者获得与一般公民同样的自由权。应当说,保释制度保证了无罪推定原则在刑事诉讼中的实现,同时,无罪推定所拟制的无罪状态,又促进了被追诉者主体地位的确立,进而保证了保释权的普遍化。其三,权利保障是保释制度的诉讼基础——在人类历史发展中,发现、惩罚犯罪的功能在促进国家在权力运用上有了显著的优势。相对于国家资源优势,刑事被告人相对贫困且势单力薄,这就使得现代法治国家必须赋予被告人许多的权利,保释权即是为了确保某项公平、自然正义的理念不受特殊情况影响而赋予的。 2、借鉴保释制度的必要性笔者认为,借鉴保释制度或许能够成为改革我国强制措施体系进而解决高羁押率问题的一个切入点,具体而言,基本的立论依据大体包括以下几方面:第一、符合国际人权公约的精神。《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定:\"1、人人有权享有人身自由和安全;任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。2任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控;任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判,并在必要时报到听候执行判决。3、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。4、任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者,有得到赔偿的权利。\"上述规定表明了国际人权公约在保障公民人身自由权方面的基本原则,即在不能彻底禁止国家采用剥夺公民人身自由措施的情况下,必须对该措施的采用施加法律上的程序控制。在该条文中,\"等候审判的人受监禁不应作为一般规则\"一语来自于英国的提议,它间接地包含了要用保释或其他措施替代监禁的含义。 第二、保释制度已成为一种世界性的实践。在英美法系国家,原则上将获得保释视为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利,认为保释制度体现了无罪推定原则的精神,并且可以节约国家为羁押犯罪嫌疑人、被告人所必要的财政开支及管理上的资源。广泛地采用保释是英美刑事司法制度的特点之一。目前,这一制度也逐渐为大陆法系国家所认可,除意大利之外,大陆法系国家普遍采用保释制度,并且有逐渐扩大适用范围的趋势。 而在日本,其保释制度有其独特性,仅适用于被告人、不适用于嫌疑人;在保释范围方面,以被告人拥有获得保释的权利为原则,但设立了若干例外,导致其保释的范围远远不能与英美相比。可见,尽管各国对保释制度的认可及实施程度有所不同,但采用保释已经成为一种普遍性的实践。第三、保释是一种最为典型的非羁押性强制措施,借鉴保释制度能够对我国的司法实践形成较大冲击。羁押性强制措施以逮捕(指正式逮捕及逮捕后的羁押)为代表,非羁押性强制措施以保释为代表,在强制措施的运用方面,二者呈此消彼涨的关系。在我国,审前羁押率过高、超期羁押现象严重已成为司法实践中的一个顽症,而现行法律关于取保候审、监视居住的规定,未能有效消解公安司法机关对羁押性强制措施的依赖,因此,有必要借鉴保释制度对现行非羁押性强制措施加以改造。第四、我国现有的条件为借鉴保释制度提供了一定的容纳性。如刑事诉讼制度的总体改革方向是进一步借鉴英美当事人主义的一些因素,因此,借鉴带有英美特色的保释制度在逻辑上具有相容性;市场经济使金钱在社会生活各个领域的影响力加重,使用物质手段来制约犯罪嫌疑人、被告人的做法具有一定的可行性,而且现行法律关于保证金制度的规定已为保释制度的扩大使用奠定了基础。当然,应当看到,保释制度并不是一副解决我国高羁押率问题的灵丹妙药。保释制度自身存在着它无法克服的局限性。保释制度以财产或金钱作为约束犯罪嫌疑人、被告人按照规定时间、地点到场或出庭的条件。由于犯罪嫌疑人、被告人贫富的差距,必然导致他们在享受\"保释制度\"方面的不同,保释制度的采用,对于贫穷的犯罪嫌疑人、被告人而言,具有不公正之嫌。正是因为如此,在大陆法系国家,对保释的使用仍然存在着严重的观念障碍,并因此影响了保释制度的普遍适用。意大利1989年实施的《刑事诉讼法》基于这一原因而没有再保留原有的保释制度,尽管该法较之旧法在人权保障方面有很大的进步。 可以预料,这方面的观念障碍也将影响保释制度在我国刑事诉讼中的适用。此外,我国作为一个发展中国家,大多数人还处于低收入状态,这将意味着\"用金钱换取自由\"(虽然如果犯罪嫌疑人、被告人履约,该保证金将被如数退还)的解决方案,其发挥作用的空间将是较为有限的。此外,还应当看到,审判前程序中的权利保障需要有一系列的制度和观念配套,如果不对审前羁押的目的及侦查权力的约束机制进行反思,我们也很难期待保释制度的建立能够对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障带来太多的实质性变化。[page]

三、借鉴保释制度的基本思路 在我国的强制措施体系中,与英美保释制度形成某种对应关系的是取保候审制度。因此,对保释制度的借鉴应当建立在对现行取保候审制度反思的基础之上,然后寻找出发展的思路。 1、改造取保候审我国的取保候审制度存在诸多缺陷,已严重影响了这一强制措施功能的发挥,只有知道缺陷所在,才能明白如何改造。①、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师,向羁押决定机关申请取保候审的权利,但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后,一切均由司法机关掌握,缺乏法律救济程序,从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押,这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。 我国取保候审缺乏公开透明的诉讼程序,司法机关作出是否取保候审决定是一种封闭式的行政模式,没有正当的审查机制、公开听证程序和司法救济机制。申请取保候审方无法参与取保候审决定作出的过程,且律师代为申请取保候审在实践中阻碍过多,对于拒绝取保候审的决定,犯罪嫌疑人及律师无权获得上诉等向法院请求救济的权利。取保候审后的监管措施不力,对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的,也无法追究其潜逃责任。②、适用比例小。虽然刑事诉讼法规定对于可能判处有期徒刑以上刑罚、不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人可以采取取保候审,但由于刑事诉讼法同时规定对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采用取保候审或者监视居住的办法,实践中司法人员一般将可以取保候审和监视居住的对象掌握为轻罪或有严重疾病和怀孕、哺乳期妇女,其他可能被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人均予逮捕,也即以羁押为适用原则,而取保候审为例外,造成羁押率偏高。③、未规定保证金的限额和收取办法。刑事诉讼法第五十三条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法,我国刑事诉讼法并无明确规定,从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制,极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中,对保证金收取多少以及如何收取,均由办案机关自行决定,造成执行中的差异过大。 ④、关于取保候审的期限法律规定不明。刑事诉讼法第五十八条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定,是指三个机关重复使用取保候审的总时限,还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确,使得公、检、法三机关分别制定的实施细则,都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样,对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说,他可能被3次采取取保候审,期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施,事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。 ⑤、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的,惩处制度不严格。根据我国有关司法解释,被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为,仅规定没收保证金、上缴国库,缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说,对于弃保行为,最多是没收保证金或者采取强制措施,并没有实体上的法律责任。 ⑥、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务,但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因,司法实践中取保候审的效果不好,弃保潜逃数量较多。有的地方则对于疑难案件、超期办案等情形借取保候审“下台阶”、“保而不侦”,严重损坏了司法机关的形象。 2、完善保释制度比较我国取保候审与国外的保释,或许能找到一条完善我国保释制度的捷径。我国刑诉法关于取保候审的规定,主要包括以下内容:1、取保候审的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人;2、取保候审措施,公、检、法三机关都能采用;3、适用取保候审的条件是:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(3)应当逮捕,但患有严重疾病,不宜羁押的;(4)依法应当逮捕,但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;(5)对已被依法拘留的犯罪嫌疑人,经过讯问、审查,认为需要逮捕但证据不足的;(6)依被逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人,在法定的侦查、起诉、一审、二审的办案期限内不能结案,采用取保候审方法没有社会危险性的。此外,公安部和最高人民检察院还对不得取保候审的情形作了规定:《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定:对累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,危害国家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人,不得取保候审;《人民检察院刑事诉讼规则》第38条规定:对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。4、被取保候审者应当遵守以下规定:(1)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(2)在传讯时及时到案;(3)不得以任何形式干扰证人作证;(4)不得毁灭、伪造证据或者串供。英国关于保释的规定包括如下内容:1、保释的适用对象是被告人(包括我国刑诉法所指的犯罪嫌疑人和被告人);2、保释的决定者为警察、法官;3、保释的条件:原则上,假定未被定罪的被告人均有机会获得保释,但存在一些重要的例外。如对于可能判监禁刑的犯罪来说,如果存在下列情形,被告人不一定能被保释:法庭或者警察部门认为,有一些实质性的根据相信假如释放被告人,被告人将会不出庭;将会重新犯罪;将会干扰证人或者妨碍司法;已经在保释期间并被指控犯有新的可诉罪;出于保护被告人的需要;被告人已因其他事项被羁押;被告人已经逃亡;获得的信息不足以能够作出保释决定。在决定是否拒绝保释和是否对保释附加条件时,法庭或警察部门将会考虑:被告人行为的性质、严重程度和可能的量刑;被告人的品格和有无前科;相邻关系如家庭、工作、财产;被告人以前的保释记录;证据的强度;其他相关信息。在涉及谋杀、强奸或者过失杀人的案件中,法庭如果同意保释,必须说明理由。假如被告人以前犯有上述罪行,不能对被告人进行保释。4、保释的附加条件包括:向法院交一笔保证金;让其交出护照;通过宵禁令限制被告人的活动;要求其每天向警察局报告;禁止他们与证人或被害人接触等。 我国的取保候审与英国的保释在适用条件方面存在较大差别,英国以被告人有权获得保释为原则,对于例外情形,法律作了较少的硬性规定;法庭和警察部门拒绝保释,要求有切实的表明被告人将不会出庭、妨碍司法或重新犯罪的依据;保释的附加条件主要围绕保障被告人能够到场或出庭来规定。而在我国,羁押的使用优先于取保候审,适用保释以犯罪嫌疑人、被告人不致发生社会危险性为原则,而是否会发生社会危险性,很难加以预测和判断。因此,所谓\"不致发生社会危险性\"是一个弹性度非常大的概念。在实践中,犯罪嫌疑人、被告人一旦被逮捕,除非具有特定情形(如严重疾病、孕妇等),一般很难变更为取保候审。而且,司法实务部门对不得取保候审的情形作了进一步的限制。因此,在我国,如要借鉴英国的保释制度,首先面临的将是立法指导思想上的转化。其次,从其他国家设立保释制度的总体思路上看,美国主要采取权利保释、英国和日本兼采权利保释和裁量保释、大陆法系国家则采取裁量保释。从我国目前的实际情况看,如要借鉴保释制度,采行英国的做法较为适宜。具体来说:1.司法机关要引进保释理念,在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点。中国的刑事诉讼法制,主要体现了立法者的权力本位思想,许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地,我国设立取保候审制度的目的,是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力,保证刑事诉讼的顺利进行。应当说,这样一种设计理念,在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。而英国保释制度的性质是一种权利制度,获得保释是被逮捕人或者被羁押人的法定诉讼权利。立法思想、理念不同,程序设计的重心自然不同。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点,才是完善我国取保候审制度,有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审权利的题中应有之义。基于无罪推定原则,保释是犯罪嫌疑人、被告人所应当享有的一种人身自由权利,司法机关有义务保障这一权利的实现。关于适用条件,世界各国均采用法定主义为主,酌定主义为辅的立法例。如英国法律规定,保释可产生于刑事诉讼的各个阶段,同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定,除法定情形外,应当准许保释;此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定,对轻罪被告人,所有的司法区都适用保释,对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释,有的司法区是由法官或者司法官酌情决定,有的州的法律明确规定不适用保释。我国可以借鉴世界上的这一通例,结合我国刑事诉讼的实际情况,本着既严厉打击犯罪,又确保公民合法权益的原则,采取列举的方式,明确规定准予保释的条件,以及对于何种情况不适用保释,同时赋予司法机关若干自由裁量权。2.加强对保释的监管,加大对脱保人员的惩处力度 。在英国,保释作为一种权利,也并非没有限制(见前面的英国保释制度介绍)。我国也应根据现实条件,一一加以借鉴,从而加强对取保候审的监管力度。英国保释制度得以发挥积极作用得益于保释支持机构的工作,其中最有成效的是未成年人保释支持小组,它由警察、教育监管和医疗部门组成,有社会工作者、警察、教师等协作,街道还有专门的工作者。经费也由这些组成部门支付,也有中央部门拨款,这一机构须负责被保释未成年人受教育的权利不被中断,因此,未成年人很少被羁押,即使被羁押,也与成年人分开。有时也可将被保释者放在社区志愿者家里看管。对于获保释无家可归者、或殴打家庭成员、或法官不相信家庭能防止其重新犯罪者,则建立了保释寄宿旅馆。白天可以出去工作,会见亲友,但要事先告知,晚上11点以前必须回来。此外,还有一种家里保释的做法,即可以通过一种电子转换装置进行监视,被保释人离开200米即自动报警,执行的对象一般为比较严重的犯罪、重新犯罪和暴力犯罪者。目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。在英国,嫌疑人在保释期间脱保的,产生的法律后果具体而明确:一是撤销具结保释,并令其重新具结保释;二是逮捕归案;三是没收担保物;四是独立构成犯罪,构成潜逃罪和藐视法庭罪,被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法,我国立法可考虑规定,被取保候审人违反应当遵守的法定义务,单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪,与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。3.建立保释的申请、审查以及司法救济机制。我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定,不同意取保候审时申请人可要求答复,但无听证制度,更无复议权、上诉权等救济机制。因此,我国取保候审制度与英国的保释制度相比,最大的欠缺是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观出发,取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。具体而言,借鉴英国的保释制度,把行政化手段改革为中立的司法审查,建立健全司法审查机制。在此基础上,在保释过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出保释决定的过程中,必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解,同时要保障律师参与到保释中来,以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响保释决定的作出。对于被拒绝保释的,犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由,并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。 4.规范保证金的收取。法律应规定保证金的上限,发达地区与非发达地区、农村与城市应当有所不同。对保证金数额的确定和没收,应由相关部门批准,以杜绝对保证金收取的失控。[page]

四、结束语

通过上述对比研究,我们发现强制措施在实施过程中确实存在许多问题,但这些问题的产生不仅原于立法上的原因,而且与目前我国的司法观念还没有转变或执法不规范有关。总之,我国非羁押性强制措施并没能有效发挥其作用,在人权保障与国际潮流方面明显表现滞后。改造我国现行的取保候审制度,与司法制度成熟发达的西方法律体制接轨已成为迫在眉睫的首要任务。因此,笔者认为,我国现行刑事强制措施在羁押性强制措施方面应谨慎使用,防止羁押对象的澎涨扩大,尽量避免其社会负面影响;在非羁押性强制措施上,应勇于探索,积极吸纳国外的先进法制理念,发展完善具有我国特色的保释制度,力争实现《公民权利和政治权利国际公约》中的诺言,使我国刑事司法政策真正体现出以人为本,保障人权的宪法精神,为立足国家长远利益,提升国际地位打下坚实的基础。

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